A inovação Constitucional garantiu o aumento das alíquotas de contribuição previdenciárias, além de extinguir imunidades relativas nos casos de servidores ou seus dependentes pensionistas com doenças graves especificadas em Lei (§21 do art. 40). Modificando a regra tributária anterior, a EC 103 aumentou as alíquotas de contribuição e subdividiu a referida tributação em “ordinárias” e “extraordinárias”, justificando o ato como solução para a equalização do déficit[1] atuarial do Regime Próprio de Previdência Social – RPPS da União.
VIGÊNCIA
As novas regras para as contribuições sociais ordinárias passam a valer na competência de março de 2020, respeitada a vacância legal de 90 dias, conhecida como anterioridade nonagesimal tributária, ordenada pela Constituição no art. 150, inciso III, alínea “c”, e pelo art. 36, inciso I, da EC 103.
CONTRIBUIÇÕES ORDINÁRIAS
A contribuição ordinária[2], de natureza tributária, tem por finalidade financiar o regime previdenciário próprio da União, estando fundado no regime jurídico de Repartição Simples com natureza solidária.
Repartição Simples é uma forma de estruturação de regimes previdenciários onde seus participantes contribuem para a manutenção do sistema como um todo e para todos (solidariedade), sem formação de caixa ou poupança individualizada. Atingindo os requisitos legais de aposentação, este regime custeia a aposentadoria de acordo com as regras preestabelecidas e levando em consideração o valor da remuneração do segurado.
A contribuição ordinária, anteriormente à vigência da EC 103, possuía alíquota fixa de 11% para os servidores públicos de cargo efetivo da União, incidente sobre a totalidade dos proventos classificados por Lei como “base de contribuição[3]”.
As novas regras para a contribuição ordinária aumentaram sua alíquota base para 14%, que será aplicada progressivamente na mesma sistemática adotada ao Imposto de Renda Pessoa Física. Esta alíquota pode ser reduzida em até 6,5% e majorada em até 8%, obedecendo faixas de remuneração conforme tabela abaixo:
| FAIXA REMUNERAÇÃO | REDUTOR/ACRÉSCIMO |
| ATÉ UM SALÁRIO MÍNIMO | – 6,5% |
| ACIMA DE 1 SM até R$ 2.000,00 | – 5,0% |
| De R$ 2.000,01 até R$ 3.000,00 | – 2% |
| De R$ 3.000,01 até R$ 5.839,45 | SEM REDUTOR (14%) |
| De R$ 5.839,45 até R$ 10.000,00 | + 0,5% |
| De R$ 10.000,01 até R$ 20.000,00 | + 2,5% |
| De R$ 20.000,01 a 39.000,00 | + 5% |
| Acima de R$ 39.000,01 | + 8% |
Para os auditores fiscais do trabalho em atividade, a nova tributação obedecerá à seguinte tabela:
| SERVIDORES EM SERVIÇO | |||||||||||
| CARGO | CLASSE | PADRÃO | RENDIMENTOS | CONTRIBUIÇÃO PSS | CONTRIBUIÇÃO IR | REMUNERAÇÃO COM DESCONTOS | |||||
| 1º JAN DE 2019 | REGRA ANTERIOR | REGRA DA EC 103 | REGRA ANTERIOR | REGRA DA EC 103 | REGRA ANTERIOR | REGRA DA EC 103 | PERDA | REDUÇÃO EM % | |||
| Auditor-Fiscal do Trabalho | ESPECIAL | III | R$ 27.303,62 | R$ 3.003,40 | R$ 4.323,52 | R$ 5.813,20 | R$ 5.450,17 | R$ 18.487,02 | R$ 17.529,94 | R$ 957,09 | 5,18% |
| II | R$ 26.545,07 | R$ 2.919,96 | R$ 4.179,39 | R$ 5.627,54 | R$ 5.281,20 | R$ 17.997,57 | R$ 17.084,48 | R$ 913,09 | 5,07% | ||
| I | R$ 26.075,71 | R$ 2.868,33 | R$ 4.090,22 | R$ 5.512,67 | R$ 5.176,65 | R$ 17.694,71 | R$ 16.808,85 | R$ 885,87 | 5,01% | ||
| PRIMEIRA | III | R$ 24.629,46 | R$ 2.709,24 | R$ 3.815,43 | R$ 5.158,70 | R$ 4.854,50 | R$ 16.761,52 | R$ 15.959,53 | R$ 801,99 | 4,78% | |
| II | R$ 24.146,54 | R$ 2.656,12 | R$ 3.723,67 | R$ 5.040,50 | R$ 4.746,93 | R$ 16.449,92 | R$ 15.675,94 | R$ 773,98 | 4,71% | ||
| I | R$ 23.208,90 | R$ 2.552,98 | R$ 3.545,52 | R$ 4.811,02 | R$ 4.538,07 | R$ 15.844,90 | R$ 15.125,31 | R$ 719,59 | 4,54% | ||
| SEGUNDA | III | R$ 22.316,25 | R$ 2.454,79 | R$ 3.375,92 | R$ 4.592,54 | R$ 4.339,23 | R$ 15.268,92 | R$ 14.601,10 | R$ 667,82 | 4,37% | |
| II | R$ 21.878,68 | R$ 2.406,65 | R$ 3.292,78 | R$ 4.485,44 | R$ 4.241,76 | R$ 14.986,58 | R$ 14.344,14 | R$ 642,44 | 4,29% | ||
| I | R$ 21.029,09 | R$ 2.313,20 | R$ 3.131,36 | R$ 4.277,51 | R$ 4.052,51 | R$ 14.438,38 | R$ 13.845,22 | R$ 593,17 | 4,11% | ||
A base de cálculo da contribuição do servidor ativo são os proventos tributáveis. Aos aposentados e pensionistas, a base de cálculo é a parcela dos proventos tributáveis que superar o valor máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social – RGPS, administrados pelo INSS, atualmente definido[4] pelo Governo Federal em R$ 6.101,06. Assim ficará a tabela aos aposentados e pensionistas:
| APOSENTADO E PENSIONISTA COM ABATIMENTO PELO TETO DO INSS DE 2020 APÓS A EC103/2019 | ||||||||||||
| CARGO | CLASSE | PADRÃO | RENDIMENTOS | CONTRIBUIÇÃO PSS | CONTRIBUIÇÃO IR | REMUNERAÇÃO COM DESCONTO PREVIDENCIÁRIO | ||||||
| 1º JAN DE 2019 | REGRA ANTERIOR | REGRA DA EC 103 | REGRA ANTERIOR | REGRA DA EC 103 | REGRA ANTERIOR | REGRA DA EC 103 | PERDA | REDUÇÃO EM % | ||||
| Auditor-Fiscal do Trabalho | ESPECIAL | III | R$ 27.303,62 | R$ 2.332,28 | R$ 3.164,32 | R$ 5.997,76 | R$ 5.768,95 | R$ 18.973,58 | R$ 18.370,36 | R$ 603,23 | 3% | |
| II | R$ 26.545,07 | R$ 2.248,84 | R$ 3.020,19 | R$ 5.812,10 | R$ 5.599,98 | R$ 18.484,13 | R$ 17.924,90 | R$ 559,23 | 3% | |||
| I | R$ 26.075,71 | R$ 2.197,21 | R$ 2.931,65 | R$ 5.697,22 | R$ 5.495,25 | R$ 18.181,27 | R$ 17.648,81 | R$ 532,47 | 3% | |||
| PRIMEIRA | III | R$ 24.629,46 | R$ 2.038,12 | R$ 2.693,02 | R$ 5.343,26 | R$ 5.163,16 | R$ 17.248,08 | R$ 16.773,28 | R$ 474,80 | 3% | ||
| II | R$ 24.146,54 | R$ 1.985,00 | R$ 2.613,34 | R$ 5.225,06 | R$ 5.052,27 | R$ 16.936,48 | R$ 16.480,94 | R$ 455,54 | 3% | |||
| I | R$ 23.208,90 | R$ 1.881,86 | R$ 2.458,63 | R$ 4.995,57 | R$ 4.836,96 | R$ 16.331,46 | R$ 15.913,31 | R$ 418,15 | 3% | |||
| SEGUNDA | III | R$ 22.316,25 | R$ 1.783,67 | R$ 2.311,34 | R$ 4.777,10 | R$ 4.631,99 | R$ 15.755,48 | R$ 15.372,92 | R$ 382,56 | 2% | ||
| II | R$ 21.878,68 | R$ 1.735,54 | R$ 2.239,14 | R$ 4.670,00 | R$ 4.531,51 | R$ 15.473,14 | R$ 15.108,03 | R$ 365,11 | 2% | |||
| I | R$ 21.029,09 | R$ 1.642,08 | R$ 2.098,96 | R$ 4.462,06 | R$ 4.336,42 | R$ 14.924,94 | R$ 14.593,71 | R$ 331,23 | 2% | |||
Ocorre que a alíquota ordinária passou também a servir para equalizar o déficit atuarial do sistema, modificando, para este mister, a base de cálculo da contribuição dos aposentados e pensionistas. Havendo déficit atuarial (como já afirma o Governo Federal), a base de contribuição dos aposentados e pensionistas será a parcela dos proventos que superar 1 salário mínimo, atualmente definido em R$ 1.039,00, conforme disposto pelo § 1ª-A[5] do art. 149 da Constituição, inserido pela EC 103. Assim ficará a tabela com o advento da Lei que regulamentar esta situação:
| APOSENTADO E PENSIONISTA ABATIMENTO PELO SALÁRIO MÍNIMO DE 2020 APÓS A EC103/2019 | |||||||||||
| CARGO | CLASSE | PADRÃO | RENDIMENTOS | CONTRIBUIÇÃO PSS | CONTRIBUIÇÃO IR | REMUNERAÇÃO COM DESCONTOS | |||||
| 1º JAN DE 2019 | REGRA ATUAL | REGRA DA PEC | REGRA ATUAL | REGRA DA PEC | REGRA ATUAL | REGRA DA PEC | PERDA | REDUÇÃO EM % | |||
| Auditor-Fiscal do Trabalho | ESPECIAL | III | R$ 27.303,62 | R$ 2.332,28 | R$ 4.124,97 | R$ 5.997,76 | R$ 5.504,77 | R$ 18.973,58 | R$ 17.673,88 | R$ 1.299,70 | 7% |
| II | R$ 26.545,07 | R$ 2.248,84 | R$ 3.980,84 | R$ 5.812,10 | R$ 5.335,80 | R$ 18.484,13 | R$ 17.228,43 | R$ 1.255,70 | 7% | ||
| I | R$ 26.075,71 | R$ 2.197,21 | R$ 3.891,67 | R$ 5.697,22 | R$ 5.231,25 | R$ 18.181,27 | R$ 16.952,79 | R$ 1.228,48 | 7% | ||
| PRIMEIRA | III | R$ 24.629,46 | R$ 2.038,12 | R$ 3.616,88 | R$ 5.343,26 | R$ 4.909,10 | R$ 17.248,08 | R$ 16.103,48 | R$ 1.144,60 | 7% | |
| II | R$ 24.146,54 | R$ 1.985,00 | R$ 3.525,12 | R$ 5.225,06 | R$ 4.801,53 | R$ 16.936,48 | R$ 15.819,89 | R$ 1.116,59 | 7% | ||
| I | R$ 23.208,90 | R$ 1.881,86 | R$ 3.346,97 | R$ 4.995,57 | R$ 4.592,67 | R$ 16.331,46 | R$ 15.269,26 | R$ 1.062,20 | 7% | ||
| SEGUNDA | III | R$ 22.316,25 | R$ 1.783,67 | R$ 3.177,37 | R$ 4.777,10 | R$ 4.393,83 | R$ 15.755,48 | R$ 14.745,05 | R$ 1.010,43 | 6% | |
| II | R$ 21.878,68 | R$ 1.735,54 | R$ 3.094,23 | R$ 4.670,00 | R$ 4.296,36 | R$ 15.473,14 | R$ 14.488,09 | R$ 985,05 | 6% | ||
| I | R$ 21.029,09 | R$ 1.642,08 | R$ 2.933,21 | R$ 4.462,06 | R$ 4.107,01 | R$ 14.924,94 | R$ 13.988,88 | R$ 936,06 | 6% | ||
Assim, aos aposentados e pensionistas compete a equalização do déficit, o que se afigura incongruente com os princípios e finalidades da proteção previdenciária e com o histórico do sistema. Infelizmente, os aposentados e pensionistas serão os responsáveis, no primeiro momento, pelo déficit.
Como dito inicialmente, a “nova” contribuição ordinária será aplicada a partir da competência de março deste ano 2020. Não será aplicado, por ora, o §1-A do Art. 149 aos aposentados e pensionistas (contribuição a partir do salário mínimo), visto que a Lei que regulamentará esta nova contribuição ainda não foi sequer apresentada, valendo, assim, a regra transitória do § 4° do art. 11 da EC 103.
- 4º A alíquota de contribuição de que trata o caput, com a redução ou a majoração decorrentes do disposto no § 1º, será devida pelos aposentados e pensionistas de quaisquer dos Poderes da União, incluídas suas entidades autárquicas e suas fundações, e incidirá sobre o valor da parcela dos proventos de aposentadoria e de pensões que supere o limite máximo estabelecido para os benefícios do Regime Geral de Previdência Social, hipótese em que será considerada a totalidade do valor do benefício para fins de definição das alíquotas aplicáveis.
CONTRIBUIÇÕES EXTRAORDINÁRIAS
Caso a alteração da base de cálculo da contribuição dos aposentados e pensionistas não seja suficiente para equalizar o déficit (o que demandará um aprofundado estudo atuarial), pode ser estabelecida, por Lei, uma “contribuição extraordinária” aos servidores ativos, aposentados e pensionistas, que terá prazo de duração definido sem poder ultrapassar 20 anos de duração[6].
Vale ressaltar que, além da contribuição extraordinária, o governo pode implementar outras medidas para o equacionamento do déficit.
A contribuição extraordinária é aplicada comumente nos regimes de previdência complementar em déficit atuarial, visto o seu caráter facultativo e fechado a um certo grupo profissional. Recentemente foram deflagrados vários regimes vítimas de esquemas de corrupção que usurparam os caixas previdenciários dos funcionários de grandes empresas públicas, como a Caixa (FUNCEF), Banco do Brasil (PREVI), Correios (POSTALIS), dentre tantos outros casos.
Ocorre que ao RPPS da União, regime público e obrigatório de previdência em repartição simples, é incongruente o estabelecimento da contribuição extraordinária, a qual poderá, quando aliada ao mecanismo do § 1°-A do art. 149 e o IRPF, resultar em confisco, o que é vedado pela Constituição[7].
DISCUSSÕES ACERCA DA CONSTITUCIONALIDADE
Preliminarmente, destaca-se que a EC 103 foi legalmente construída por juristas que estudaram profundamente decisões judiciais contra a administração pública, razão pela qual seu texto é, em muitos casos, claramente direcionado a desconstituir vários entendimentos jurisprudenciais e abrir espaço para novas discussões nos Tribunais superiores brasileiros.
O Supremo Tribunal Federal – STF há tempos enfrenta os limites para o confisco sobre o aumento de alíquotas de contribuição previdenciária e a instituição da progressividade aos servidores públicos.
A decisão paradigma e que forma o entendimento majoritário da Suprema Corte foi emanada na Ação Direita de Inconstitucionalidade – ADI 2.010-MC, na qual se discutia a natureza progressiva e o aumento da contribuição previdenciária dos servidores pela Lei 9.783/99.
Recentemente o STF foi instado, novamente, a apreciar esta questão quando da edição da Medida Provisória 805/2017 pelo Governo Temer, a qual estabelecia o aumento da contribuição de 11% para 14%. As ADI´s foram arquivadas, posteriormente, pela perda da eficácia da MP, que não fora convertida em Lei no prazo Constitucional.
O julgamento da ADI 2.010-MC, em referência, é uma aula sobre a natureza jurídica dos tributos previdenciários, razão pela qual este parecer se estruturará sobre alguns pontos do extenso Acórdão.
DA RETRIBUTIVIDADE DA CONTRIBUIÇÃO SOCIAL
O regime tributário contributivo deve, por essência, garantir retribuição em benefício. Do contrário é apenas um tributo sem causa.
Diferentemente das outras espécies tributárias, as contribuições sociais possuem destinação específica e retribuição garantida. A contribuição garante benefício e, para tanto, deve estar adequada à relação custo x benefício. Logo, não pode haver o aumento da contribuição sem causa suficiente, ou seja, não pode a alíquota de contribuição ser majorada sem que represente algo em benefício.
Na ADI 2.010-MC, o STF dispôs sobre esse assunto nos seguintes termos:
(…) REGIME CONTRIBUTIVO É, POR ESSÊNCIA, UM REGIME DE CARÁTER EMINENTEMENTE RETRIBUTIVO. A QUESTÃO DO EQUILÍBRIO ATUARIAL (CF, ART. 195, § 5º). CONTRIBUIÇÃO DE SEGURIDADE SOCIAL SOBRE PENSÕES E PROVENTOS: AUSÊNCIA DE CAUSA SUFICIENTE. – Sem causa suficiente, não se justifica a instituição (ou a majoração) da contribuição de seguridade social, pois, no regime de previdência de caráter contributivo, deve haver, necessariamente, correlação entre custo e benefício. A existência de estrita vinculação causal entre contribuição e benefício põe em evidência a correção da fórmula segundo a qual não pode haver contribuição sem benefício, nem benefício sem contribuição. Doutrina. Precedente do STF. (…)(ADI 2010 MC, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, julgado em 30/09/1999, DJ 12-04-2002 PP-00051 EMENT VOL-02064-01 PP-00086)
In casu, o aumento da alíquota previdenciária não trouxe qualquer benefício correspondente. Ao contrário, o aumento da alíquota veio acompanhada de uma redução média do valor dos benefícios previdenciários a serem concedidos, trazendo à discussão, novamente, a ausência de causa suficiente para a majoração da contribuição de natureza tributária.
DA DESTINAÇÃO ESPECÍFICA DA CONTRIBUIÇÃO SOCIAL PREVIDENCIÁRIA
No julgamento da ADI 2.010-MC o STF firmou vários conceitos sobre natureza jurídica das contribuições sociais previdenciárias.
No caso das contribuições sociais de Seguridade Social, restou firmada que sua destinação social é específica para o financiamento da Seguridade Social, seja ela do servidor (RPPS) ou da sociedade como um todo (RGPS). Nesta senda, a instituição da progressividade e o aumento da alíquota deve vir acompanhada de uma contraprestação, com vistas a manter a relação causal tributária.
(…) A CONTRIBUIÇÃO DE SEGURIDADE SOCIAL POSSUI DESTINAÇÃO CONSTITUCIONAL ESPECÍFICA. – A contribuição de seguridade social não só se qualifica como modalidade autônoma de tributo (RTJ 143/684), como também representa espécie tributária essencialmente vinculada ao financiamento da seguridade social, em função de específica destinação constitucional. A vigência temporária das alíquotas progressivas (art. 2º da Lei nº 9.783/99), além de não implicar concessão adicional de outras vantagens, benefícios ou serviços – rompendo, em conseqüência, a necessária vinculação causal que deve existir entre contribuições e benefícios (RTJ 147/921) – constitui expressiva evidência de que se buscou, unicamente, com a arrecadação desse plus, o aumento da receita da União, em ordem a viabilizar o pagamento de encargos (despesas de pessoal) cuja satisfação deve resultar, ordinariamente, da arrecadação de impostos. (…)(ADI 2010 MC, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, julgado em 30/09/1999, DJ 12-04-2002 PP-00051 EMENT VOL-02064-01 PP-00086)
In casu, o aumento promovido pela EC 103 não possui qualquer relação de causalidade ou retribuição, mas somente uma forma de aumento da arrecadação para o pagamento de encargos com despesa de pessoal, o que também resultou vedado pelo STF sem antes resultar o equacionamento pela arrecadação ordinária de impostos.
Quando se afirma que a intenção da EC 103 é aumentar a arrecadação para o pagamento de encargos com despesa de pessoal, firma-se este posicionamento na história dos RPPS. Até a Constituição de 1988, a inativação dos servidores públicos estava ligada ao Direito Administrativo. Era, pois, o servidor público inativo uma despesa administrativa de pessoal direta, o que justifica as regras da integralidade e paridade. Afinal, não havia aposentação, mas apenas um estado de inatividade do servidor, equiparado ao que atualmente é aplicado aos Militares.
Vários desses servidores públicos aposentados pela integralidade e paridade e seus pensionistas deveriam contar com uma contrapartida maior da União na despesa. Porém, são contabilizados como despesa exclusiva dos RPPS da União, agravando o déficit atuarial em razão de uma política de Estado revogada.
Por vias transversas, o que pretende a União é impor aos servidores em geral o ônus de arcar com suas políticas administrativas do passado, repassando para estes a despesa de pessoal que lhe competia.
A diferença jurídica é bem sensível, ao passo que a EC 103 firma a destinação da nova sistemática ao equacionamento do déficit, enquanto, em verdade, trata-se de uma via transversa de garantia de recursos para custeio de despesas administrativas.
Portanto, a instituição da progressividade das alíquotas além de não apresentar qualquer retribuição social em benefício, ainda se afigura como uma via de arrecadação transversa de despesa administrativa, o que deveria se dar por impostos, e não por contribuições sociais.
DA PROGRESSIVIDADE
O STF possui jurisprudência consolidada acerca dos limites à progressividade de contribuições sociais previdenciárias. A discussão paradigma encontra-se na ADI 2.010-MC, na qual restou firmado que apenas por expressa previsão constitucional se poderá instituir esta forma de apuração da base de cálculo tributária.
(…) CONTRIBUIÇÃO DE SEGURIDADE SOCIAL – SERVIDORES EM ATIVIDADE – ESTRUTURA PROGRESSIVA DAS ALÍQUOTAS: A PROGRESSIVIDADE EM MATÉRIA TRIBUTÁRIA SUPÕE EXPRESSA AUTORIZAÇÃO CONSTITUCIONAL. RELEVO JURÍDICO DA TESE. – Relevo jurídico da tese segundo a qual o legislador comum, fora das hipóteses taxativamente indicadas no texto da Carta Política, não pode valer-se da progressividade na definição das alíquotas pertinentes à contribuição de seguridade social devida por servidores públicos em atividade. Tratando-se de matéria sujeita a estrita previsão constitucional – CF, art. 153, § 2º, I; art. 153, § 4º; art. 156, § 1º; art. 182, § 4º, II; art. 195, § 9º (contribuição social devida pelo empregador) – inexiste espaço de liberdade decisória para o Congresso Nacional, em tema de progressividade tributária, instituir alíquotas progressivas em situações não autorizadas pelo texto da Constituição. Inaplicabilidade, aos servidores estatais, da norma inscrita no art. 195, § 9º, da Constituição, introduzida pela EC nº 20/98. A inovação do quadro normativo resultante da promulgação da EC nº 20/98 – que introduziu, na Carta Política, a regra consubstanciada no art. 195, § 9º (contribuição patronal) – parece tornar insuscetível de invocação o precedente firmado na ADI nº 790-DF (RTJ 147/921) (…)(ADI 2010 MC, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, julgado em 30/09/1999, DJ 12-04-2002 PP-00051 EMENT VOL-02064-01 PP-00086)
Seguindo o julgado da ADI 2.010-MC, o STF tem posicionamento firme sobre o confisco que se afigura por contribuição social previdenciária progressiva, conforme decidido pelo acórdão exarado no Agravo de Instrumento 676.442-AgR:
“AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INTRUMENTO. SERVIDOR PÚBLICO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. SISTEMA DE ALÍQUOTA PROGRESSIVA. INCONSTITUCIONALIDADE. PRECEDENTE. AGRAVO IMPROVIDO. I – O acórdão recorrido está em harmonia com o entendimento desta Suprema Corte que, no julgamento da ADI 2.010-MC, decidiu que a instituição de alíquotas progressivas para a contribuição previdenciária dos servidores públicos ofende o princípio da vedação à utilização de qualquer tributo com efeito de confisco, nos termos do art. 150, IV, da Constituição. Precedentes. II – Agravo regimental improvido” (AI 676.442-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, DJe 16.11.2010 – grifei).
Porém, a natureza confiscatória do Tributo deve ser avaliada por uma série de parâmetros, o que abre espaço a uma nova discussão no STF com base, inclusive, no próprio julgado da ADI em referência.
DA NATUREZA CONFISCATÓRIA
“(…) a atividade estatal acha-se essencialmente condicionada pelo princípio da razoabilidade.”
A Constituição Federal, em seu art. 150, inciso IV, estabelece vedação à União, DF, Estados e Municípios à instituição de tributos com efeito confiscatório. A vedação, porém, é bastante aberta, deixando ao intérprete da norma delinear os limites do que seria confisco.
Na já citada e paradigma decisão na ADI 2.010-MC, também se tratou dessa interpretação com primazia, inicialmente enfrentando o princípio da irredubilidade de subsídios com o poder de aumentar tributos.
A princípio, afirma a Suprema Corte que o princípio constitucional da irredutibilidade de remuneração (art. 37, inciso XV e art. 194, inciso IV) não é absoluto. Pode, assim, o Poder Público aumentar a tributação, inclusive contribuições sociais. Porém, este aumento deve ser razoável e estabelecido em bases moderadas que não tomem, da remuneração, sua função social na garantia da manutenção da vida com bem-estar, principio máximo do preambulo Constitucional, fundado no Estado de bem-estar social, bem como na axiologia da Ordem Social brasileira.
A vedação à tributação excessiva adveio de longo histórico jurídico que remonta à época medieval. Esta reflexão socio-jurídica levou à queda de Nações, Reis e demais governantes que tomaram, à força – por meio da tributação – o patrimônio da sociedade (ou sua tentativa de conquista).
Sem abrir mão da sangrenta história mundial que definiu limites à tributação, o STF cumpriu seu papel, à época da decisão na ADI supracitada, deixando estabelecido que embora o Estado possa aumentar a tributação, deve realizá-la de maneira que não torne o tributo um meio de supressão do bem estar. Assim restou deliberado:
A GARANTIA DA IRREDUTIBILIDADE DA REMUNERAÇÃO NÃO É OPONÍVEL À INSTITUIÇÃO/MAJORAÇÃO DA CONTRIBUIÇÃO DE SEGURIDADE SOCIAL RELATIVAMENTE AOS SERVIDORES EM ATIVIDADE. – A contribuição de seguridade social, como qualquer outro tributo, é passível de majoração, desde que o aumento dessa exação tributária observe padrões de razoabilidade e seja estabelecido em bases moderadas. Não assiste ao contribuinte o direito de opor, ao Poder Público, pretensão que vise a obstar o aumento dos tributos – a cujo conceito se subsumem as contribuições de seguridade social (RTJ 143/684 – RTJ 149/654) -, desde que respeitadas, pelo Estado, as diretrizes constitucionais que regem, formal e materialmente, o exercício da competência impositiva. Assiste, ao contribuinte, quando transgredidas as limitações constitucionais ao poder de tributar, o direito de contestar, judicialmente, a tributação que tenha sentido discriminatório ou que revele caráter confiscatório. A garantia constitucional da irredutibilidade da remuneração devida aos servidores públicos em atividade não se reveste de caráter absoluto. Expõe-se, por isso mesmo, às derrogações instituídas pela própria Constituição da República, que prevê, relativamente ao subsídio e aos vencimentos dos ocupantes de cargos e empregos públicos – (CF, art. 37, XV), a incidência de tributos, legitimando-se, desse modo, quanto aos servidores públicos ativos, a exigibilidade da contribuição de seguridade social, mesmo porque, em tema de tributação, há que se ter presente o que dispõe o art. 150, II, da Carta Política. Precedentes: RTJ 83/74 – RTJ 109/244 – RTJ 147/921, 925. (…) A TRIBUTAÇÃO CONFISCATÓRIA É VEDADA PELA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. – A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal entende cabível, em sede de controle normativo abstrato, a possibilidade de a Corte examinar se determinado tributo ofende, ou não, o princípio constitucional da não-confiscatoriedade consagrado no art. 150, IV, da Constituição. Precedente: ADI 1.075-DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO (o Relator ficou vencido, no precedente mencionado, por entender que o exame do efeito confiscatório do tributo depende da apreciação individual de cada caso concreto). – A proibição constitucional do confisco em matéria tributária nada mais representa senão a interdição, pela Carta Política, de qualquer pretensão governamental que possa conduzir, no campo da fiscalidade, à injusta apropriação estatal, no todo ou em parte, do patrimônio ou dos rendimentos dos contribuintes, comprometendo-lhes, pela insuportabilidade da carga tributária, o exercício do direito a uma existência digna, ou a prática de atividade profissional lícita ou, ainda, a regular satisfação de suas necessidades vitais (educação, saúde e habitação, por exemplo). A identificação do efeito confiscatório deve ser feita em função da totalidade da carga tributária, mediante verificação da capacidade de que dispõe o contribuinte – considerado o montante de sua riqueza (renda e capital) – para suportar e sofrer a incidência de todos os tributos que ele deverá pagar, dentro de determinado período, à mesma pessoa política que os houver instituído (a União Federal, no caso), condicionando-se, ainda, a aferição do grau de insuportabilidade econômico-financeira, à observância, pelo legislador, de padrões de razoabilidade destinados a neutralizar excessos de ordem fiscal eventualmente praticados pelo Poder Público. Resulta configurado o caráter confiscatório de determinado tributo, sempre que o efeito cumulativo – resultante das múltiplas incidências tributárias estabelecidas pela mesma entidade estatal – afetar, substancialmente, de maneira irrazoável, o patrimônio e/ou os rendimentos do contribuinte. – O Poder Público, especialmente em sede de tributação (as contribuições de seguridade social revestem-se de caráter tributário), não pode agir imoderadamente, pois a atividade estatal acha-se essencialmente condicionada pelo princípio da razoabilidade. (ADI 2010 MC, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, julgado em 30/09/1999, DJ 12-04-2002 PP-00051 EMENT VOL-02064-01 PP-00086)
Logo, o efeito confiscatório surge quando o cidadão, em razão da tributação sobre sua remuneração, não consegue constituir patrimônio ou passa a perde-lo em razão da ausência de razoabilidade.
Quanto ao objeto deste parecer, a verificação do caráter confiscatório será avaliado, novamente, pelo STF, dado que embora a Suprema Corte já tenha definido os critérios conceituais, as questões fáticas deverão se novamente avaliadas sob a égide da jurisprudência consolidada.
DA EXTINÇÃO DA IMUNIDADE RELATIVA AOS SERVIDORES COM DOENÇA INCAPACITANTE.
Até o advento da EC 103, a Constituição Federal previa, em seu § 21 do art. 40, imunidade relativa das contribuições sociais incidentes sobre os proventos de aposentadoria e pensões de servidores com doença incapacitante.
A aplicação ordinária da Contribuição Social dos servidores aposentados e pensionistas se dá sobre a parcela dos proventos que supere o valor máximo dos benefícios do RGPS (“teto do INSS”), atualmente arbitrado em R$ 6.101,06. A ideia desta exação é, justamente, tributar aqueles que podem receber mais do que o máximo possível em regime de previdência pública obrigatória do que as demais pessoas da sociedade, vinculadas ao RGPS.
No caso do beneficiário portador de doença incapacitante, a imunidade atingia o dobro do teto do RGPS. Ou seja, a tributação apenas incidiria sobre a parcela dos proventos que superasse o dobro do teto, o que atualmente geraria imunidade sobre a parcela de proventos de até R$ 12.202,12. Assim ficaria a tabela de tributação aos auditores fiscais do trabalho:
| PESSOA COM DOENÇA INCAPACITANTE | |||||||||||
| CARGO | CLASSE | PADRÃO | RENDIMENTOS | CONTRIBUIÇÃO PSS | CONTRIBUIÇÃO IR | REMUNERAÇÃO COM DESCONTO PREVIDENCIÁRIO | |||||
| 1º JAN DE 2019 | REGRA ATUAL | REGRA DA PEC | REGRA ATUAL | REGRA DA PEC | REGRA ATUAL | REGRA DA PEC | PERDA | REDUÇÃO EM % | |||
| Auditor-Fiscal do Trabalho | ESPECIAL | III | R$ 27.303,62 | R$ 1.661,17 | R$ 4.124,97 | R$ 6.054,05 | R$ 6.182,31 | R$ 19.588,41 | R$ 16.996,34 | R$ 2.592,07 | 13% |
| II | R$ 26.545,07 | R$ 1.577,72 | R$ 3.980,84 | R$ 5.879,87 | R$ 5.996,66 | R$ 19.087,48 | R$ 16.567,57 | R$ 2.519,91 | 13% | ||
| I | R$ 26.075,71 | R$ 1.526,09 | R$ 3.891,67 | R$ 5.772,09 | R$ 5.881,78 | R$ 18.777,53 | R$ 16.302,26 | R$ 2.475,26 | 13% | ||
| PRIMEIRA | III | R$ 24.629,46 | R$ 1.367,01 | R$ 3.616,88 | R$ 5.439,99 | R$ 5.527,81 | R$ 17.822,46 | R$ 15.484,77 | R$ 2.337,69 | 13% | |
| II | R$ 24.146,54 | R$ 1.313,89 | R$ 3.525,12 | R$ 5.329,10 | R$ 5.409,62 | R$ 17.503,55 | R$ 15.211,80 | R$ 2.291,75 | 13% | ||
| I | R$ 23.208,90 | R$ 1.210,75 | R$ 3.346,97 | R$ 5.113,80 | R$ 5.180,13 | R$ 16.884,36 | R$ 14.681,80 | R$ 2.202,56 | 13% | ||
| SEGUNDA | III | R$ 22.316,25 | R$ 1.112,55 | R$ 3.177,37 | R$ 4.908,82 | R$ 4.961,65 | R$ 16.294,87 | R$ 14.177,23 | R$ 2.117,64 | 13% | |
| II | R$ 21.878,68 | R$ 1.064,42 | R$ 3.094,23 | R$ 4.806,57 | R$ 4.854,56 | R$ 16.007,69 | R$ 13.929,89 | R$ 2.077,80 | 13% | ||
| I | R$ 21.029,09 | R$ 970,97 | R$ 2.933,21 | R$ 4.606,81 | R$ 4.646,62 | R$ 15.451,32 | R$ 13.449,26 | R$ 2.002,05 | 13% | ||
Ocorre que a EC 103 revogou este direito, o que, por si, já é um grave prejuízo à esta parcela da sociedade que já se encontram em situação diferenciada em relação às demais pessoas da sociedade, precisando de maior atenção para viabilizar, minimamente, a plena e efetiva participação deste pessoa na sociedade, além de garantir uma melhoria direta no bem-estar e na Ordem Social do núcleo.
A extinção desse direito pode (e deverá) ser inquinado de inconstitucionalidade. Afinal, a tributação, para estas pessoas, aumentou abruptamente, não somente pela perda desta imunidade, mas pelo aumento geral das novas alíquotas progressivas instituídas, gerando possível infringência à vedação ao confisco.
Porém, outro vício merece atenção e destaque especial: a revogação da imunidade não obedeceu ao princípio da anterioridade nonagesimal, situação que autoriza ajuizamento de demanda para obstar, dentro de 90 dias, a cobrança da contribuição sem a imunidade, além de requerer a devolução dos valores cobrados neste período.
Após a instituição dos mecanismos de equalização do déficit, a nova tabela dos auditores fiscais do trabalho com doença grave ficará idêntica aos dos servidores aposentados e pensionistas em geral.
A justificativa desta argumentação encontra-se respaldada em firme jurisprudência do STF, o qual entende que a revogação ou extinção de imunidade gera, por via, indireta, aumento de tributação que faz nascer o dever prescrito no art. 150, inciso III, alínea “c”. Assim entende a Suprema Corte, remontando a antigo posicionamento na ADI 2.325-MC:
EMENTA DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DO CPC/2015. PROGRAMA REINTEGRA. PIS E COFINS. APROVEITAMENTO DE CRÉDITOS. REVOGAÇÃO DE BENEFÍCIO FISCAL. REDUÇÃO DA ALÍQUOTA. MAJORAÇÃO INDIRETA DE TRIBUTO. OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. CONSONÂNCIA DA DECISÃO AGRAVADA COM A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO MANEJADO SOB A VIGÊNCIA DO CPC/2015. 1. O entendimento assinalado na decisão agravada não diverge da jurisprudência firmada no Supremo Tribunal Federal. Ao julgamento da ADI 2.325-MC, Rel. Min. Marco Aurélio, Plenário, esta Suprema Corte decidiu que a revogação de benefício fiscal, quando acarrete majoração indireta de tributos, deve observar o princípio da anterioridade nonagesimal. 2. As razões do agravo interno não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada. 3. Em se tratando de mandado de segurança, inaplicável o artigo 85, §§ 2º, 3º e 11, do CPC/2015. 4. Agravo interno conhecido e não provido. (RE 983821 AgR, Relator(a): Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 03/04/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-072 DIVULG 13-04-2018 PUBLIC 16-04-2018)
A administração pública, porém, já anunciou no sistema SIAPE que a partir da folha de dezembro de 2019 já seria suprimido o direito à esta imunidade, o que desafia o entendimento majoritário do STF.
Portanto, aos detentores do direito à imunidade relativa, podem, caso queiram, ajuizar demanda requerendo obedicência ao princípio da anterioridade nonagesimal.
[1] A existência de déficit em regime público de previdência é bastante conflitante, visto que o intuito do sistema – garantir a Ordem Social por meio de políticas que resguardem o bem-estar – não coaduna com cálculos matemáticos e com o próprio histórico dos RPPS, que por décadas possuía natureza jurídica ligada ao Direito Administrativo e a ausência de contribuição. Sequer havia a figura da “aposentação”, mas somente a inatividade do servidor, que ainda ficava obrigado a retornar ao serviço caso convocado. Com a criação do regime contributivo previdenciário, os RPPS iniciaram suas atividades previdenciárias contando com enorme e insolvível déficit atuarial e financeiro, prejuízo que não pode ser, com a devida vênia, imposto aos servidores públicos, pois se tratava de histórica política de Estado.
[2] Anteriormente à vigência da EC 103, a contribuição ordinária era chamada de Contribuição para o Plano de Seguridade Social do Servidor, sendo conhecida pela rubrica PSS ou PSSS.
[3] A base de cálculo da contribuição previdenciária é definida pelo art. 4° da Lei 10.887/2004, composta pelo vencimento básico, acrescido dos adicionais de caráter individual e das vantagens pessoais permanentes, seguindo também a orientação disposta no inciso IX do artigo 2° da Orientação Normativa MPS/SPS n° 02/2009. No entanto, a Lei 10.887/2004 faculta à Lei do ente federativo a definição das parcelas que comporão a base de cálculo da contribuição, podendo prever que a inclusão das parcelas pagas em decorrência de local de trabalho, de função de confiança ou de cargo em comissão, será feita mediante opção expressa do servidor.
[4] Portaria n° 913/2019.
[5] § 1º-A. Quando houver deficit atuarial, a contribuição ordinária dos aposentados e pensionistas poderá incidir sobre o valor dos proventos de aposentadoria e de pensões que supere o salário-mínimo.
[6] § 8° do art. 9° da EC 103.
[7] Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: (…) IV – utilizar tributo com efeito de confisco;